Não é raro que alguns trabalhadores tenham seus direitos lesados por empregadores com situações que mascaram o vínculo de emprego através de artifícios como: contratação fraudulenta por cooperativa, contrato de prestação de serviços, etc. Em alguns casos, o trabalhador é obrigado a se inscrever como empresário individual ou até mesmo constituir uma sociedade para poder trabalhar, sofrendo o prejuízo de não ter o registro como empregado e não ter os direitos garantidos pela CLT.
Segue abaixo uma sentença de um processo que trabalhamos que houve o reconhecimento do vínculo empregatício e conferindo os direitos dele decorrentes:
"Comarca: São Paulo
Vara: 21ª
Data de Inclusão: 27/04/2007
Hora de Inclusão: 18:54:50
RECLAMANTE(S)
RECLAMADA(S)
Vistos e etc.
Ausentes as partes.
XXXXXXX, devidamente qualificado(a) nos autos, ajuizou reclamatória trabalhista, alegando existência de vínculo de emprego entre as partes sem o respectivo registro em parte do contrato de trabalho, gratificação natalina, férias e 1/3 não quitados, na vigência do contrato de trabalho, identidade de funções desempenhadas pela parte autora e paradigma, mas com diversidade de salários, redução salarial sofrida, pagamento de parte de seu salário sem o respectivo registro e sem quitação dos reflexos, FGTS depositado incorretamente, serviços prestados em benefício de todas as integrantes do pólo passivo, quer como tomadoras quer como integrantes do mesmo grupo econômico. Visou obter, em face das alegações constantes na petição inicial, a condenação das rés XXXXX e XXXXXX, uma vez reconhecida a prestação de serviços em todo o período declinado na petição inicial, no pagamento de gratificação natalina, férias e 1/3, FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%, multa do art. 477, §8o, CLT, diferenças salariais, reflexos, reflexos de parcela salarial. Atribuiu à causa o valor de R$389.968,41.
Partes não conciliadas.
Homologada a desistência da ação em face da ré XXXXXXX.
A 1ª ré, em sua defesa, no mérito, negou os direitos demandados.
Homologada a desistência da ação em face da ré XXXXXXX LTDA.
Declarada a revelia e confissão ficta da 2ª ré.
Juntados documentos.
Colhida prova oral. Encerrada instrução processual. Razões finais remissivas. Partes não conciliadas.
É O RELATÓRIO.
DECIDE-SE.
FUNDAMENTAÇÃO
MÉRITO
VÍNCULO DE EMPREGO
A parte autora alegou a existência de vínculo de emprego mantido com a 1ª ré, mas essa, entretanto, efetuou o necessário registro em CTPS apenas em parte do contrato. A 1ª reclamada, ao responder, reconheceu a prestação de serviços, mas invocou fato impeditivo, vale dizer, eventualidade no desempenho das funções profissionais antes do registro em CTPS. Assim, a integrante do pólo passivo atraiu, para si, o ônus da prova. Art. 333, II, CPC, aplicado face ao disposto no art. 769, CLT. E, ainda que assim não fosse, o ordinário (existência de subordinação jurídica) se presume e o extraordinário (eventualidade) se prova.
A eventualidade se caracteriza quando o trabalho é desempenhado de forma não contínua e em atividades estranhas às necessidades normais e regulares da empresa. Exemplificando-se, o prestador de serviços que poda uma árvore em frente a um Banco caracteriza-se como eventual.
O Direito do Trabalho é informado pelo Princípio da Primazia da Realidade, sobrepondo-se os fatos às formas.
A eventualidade não restou demonstrada. Isso porque, conforme provas orais colhidas em audiência de instrução, o reclamante prestou serviços, continuamente, por mais de 4 anos. As atividades inseriam-se nas necessidades habituais da 1ª ré que prestava serviços no setor de informática para as tomadoras, dentre as mesmas, a 2ª ré.
Se não bastasse, as testemunhas do reclamante confirmaram a submissão do mesmo às ordens emanadas de representantes da 1ª ré, não obstante a interferência, também, da 2ª reclamada através de seu Diretor, Sr. Massao.
No tocante à prestação de serviços após a anotação de baixa na CTPS do reclamante, o fato foi confirmado pela testemunha da defesa.
Fica reconhecida a veracidade das alegações constantes na petição inicial. O autor foi empregado da 1ª ré no período de 24/07/2000 a 18/04/2005.
Acolhe-se.
RÉS – RESPONSABILIDADE
Incontroverso, nos autos, que o reclamante, enquanto empregado da 1a reclamada, prestou serviços para a da 2a ré, como tomadora, no período da admissão até setembro de 2003.
Deve a 2a integrante do pólo passivo responder pelo adimplemento da parcelas trabalhistas da mão de obra que a beneficiou. Aplica-se, por analogia, o art. 455, CLT, conforme interpretação do Egrégio TST cristalizada através da Súmula 331.
A 2a reclamada responde SUBSIDIARIAMENTE os termos da ação ajuizada no período da admissão até setembro de 2003.
Acolhe-se.
GRATIFICAÇÃO NATALINA
A ré não comprovou o pagamento da parcela, inclusive do período em que houve registro em CTPS. A documentação trazida, em especial, fls. 101 e seguintes, não comprova a satisfação de qualquer direito trabalhista do reclamante.
Devido o pagamento da parcela de todo o contrato de trabalho.
Procede.
FÉRIAS E 1/3 – EM DOBRO, SIMPLES E PROPORCIONAIS
O autor é credor das férias e 1/3 de todo o contrato. No cálculo, observar-se-á o disposto no art. 137 da CLT.
Procede.
MULTA DO ART. 477, §8O, CLT
Curva-se, este Juízo, ao entendimento do Egrégio TST cristalizado através da OJ da SDI-I no 351.
Há controvérsia sobre a obrigação que gerou, supostamente, o direito ao pagamento da multa.
Indevida.
DIFERENÇAS DE SALÁRIOS – EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Segundo a petição inicial, a partir de setembro de 2001, houve alterações das funções do reclamante. Entretanto, não houve majoração salarial, não obstante o pagamento de salários entre R$ 5.500,00 e R$ 6.000,00 para outros colegas nessa nova função.
A 1ª reclamada negou a identidade de funções, ao contestar a pretensão.
As testemunhas ouvidas pelo reclamante, em especial, a segunda testemunha, confirmaram a identidade de funções. Ambos executavam atividades de administrador de banco de dados sem qualquer distinção. A testemunha da defesa em nada auxiliou na formação do convencimento jurisdicional, pois contratada somente em 2004 e por não ter informado quais seriam as supostas diferenças entre as funções desempenhadas pelo autor e paradigma.
O fato de ter o reclamante informado, em sua peça vestibular, o exercício da função de líder de operação e não de administrador de banco de dados em nada altera a conclusão deste Juízo. Isso porque, em que pese outra denominação, ficou comprovada a alegada identidade.
A reclamada não fez prova do salário pago ao paradigma. Art. 464, CLT. Fica reconhecida a quitação mensal da importância de R$ 5.750,00 (média dos valores noticiados na petição inicial).
Devido o pagamento das diferenças salariais a partir de setembro de 2001, observando-se que, nesse período o salário do reclamante era de R$ 1.696,00. O autor recebeu majoração salarial para R$ 2.300,00 em junho de 2003, para R$ 3.000,00 em novembro de 2003. Em abril de 2004, sofreu redução salarial para R$ 1.240,00.
Devidos os reflexos sobre férias e 1/3, gratificação natalina e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
DIFERENÇAS DE SALÁRIO – REDUÇÃO SALARIAL
Prejudicada a análise da pretensão face ao deferimento das diferenças decorrentes da equiparação salarial que, em muito, ultrapassam o valor da redução salarial sofrida em R$ 1.760,00.
COTAS DE UTILIDADE – NATUREZA SALARIAL
Não houve contestação específica quanto ao pagamento e quanto à natureza da parcela. Presume-se, no presente caso, a veracidade das alegações constantes na petição inicial. Art. 302, caput, CPC, aplicado face ao disposto no art. 769, CLT.
A documentação trazida pela ré demonstra que o valor da parcela era de R$ 1.493,00.
Devido o pagamento dos reflexos sobre gratificação natalina, férias e 1/3 e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
Procede.
CTPS
Condena-se a ré, no prazo de 08 dias contados do trânsito em julgado desta sentença, efetuar as retificações na CTPS da parte autora, fazendo constar admissão em 24/07/2000, dispensa em 18/04/2005, evolução salarial, o que inclui as diferenças ora deferidas e o salário cota utilidade, sob pena de a Secretaria o fazer.
FGTS E 40%
Sobre os salários pagos, na vigência do contrato de trabalho, bem como sobre gratificação natalina, diferenças salariais deferidos nesta sentença, haverá incidência de FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
Procede.
OFÍCIOS – EXPEDIÇÃO
Aguarde-se o trânsito em julgado da presente Sentença.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Os juros incidirão a partir do ajuizamento desta reclamatória trabalhista, nos termos do art. 883 da CLT.
A correção monetária será calculada com observância do disposto na Lei no 6.899/81, art. 1º, §1º e do disposto no art. 459, parágrafo único, CLT. Assim, o índice da correção monetária que será aplicado corresponderá ao do mês subseqüente ao da prestação de serviços. Súmula 381 do Egrégio TST.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
Se for o caso, deverá(ão) a(s) r(és), nos limites da(s) respectiva(s) responsabilidade(s), efetuar o recolhimento previdenciário, em regular liquidação de sentença, do valor equivalente à contribuição previdenciária da empresa (art. 22, I, Lei no 8.212/91) e, ainda, deverá(ao), proceder ao cálculo da parcela devida pelo(a) reclamante e efetuar o respectivo recolhimento, observando-se o teto de contribuição e o disposto no art. 20 da Lei supracitada, sob pena de execução direta pelo valor equivalente.
No cálculo acima, observadas serão as isenções previstas no art. 28, §9º, Lei supracitada.
No tocante às contribuições fiscais, observar-se-á o disposto no art. 46 da Lei no 8.541/92 incidindo a alíquota do Imposto de Renda sobre o total dos rendimentos objeto da presente condenação. Deverá(ao) a(s) ré(s), em regular liquidação de sentença, efetuar o cálculo sobre o valor da condenação devido ao(à) reclamante, bem como deverá(ão) efetuar o respectivo desconto e o recolhimento ao Erário, sob pena de execução.
CONCLUSÃO
Face ao exposto, DECIDE-SE:
I. NO MÉRITO, julgar PROCEDENTES os pedidos para condenar a 1ª ré XXXX a pagar ao (à) reclamante XXXXX, uma vez reconhecida a prestação de serviços em todo o período declinado na petição inicial:
a) Diferenças salariais decorrentes da equiparação e reflexos sobre gratificação natalina, férias e 1/3 e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%;
b) Reflexos da cota utilidade sobre gratificação natalina, férias e 1/3 e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%;
c) gratificação natalina de todo o contrato;
d) férias e 1/3, simples, em dobro e proporcionais;
e) FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
IV. RESPONDE A 2ª RÉ XXX SUBSIDIARIAMENTE PELO PERÍODO DA ADMISSÃO DO RECLAMANTE ATÉ SETEMBRO DE 2003.
Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença.
Juros e correção monetária, bem como recolhimentos fiscais e previdenciários incidirão nos termos da fundamentação que integra este dispositivo para todos os fins.
Condena-se a ré, no prazo de 08 dias contados do trânsito em julgado desta sentença, efetuar as retificações na CTPS da parte autora, fazendo constar admissão em 24/07/2000, dispensa em 18/04/2005, evolução salarial, o que inclui as diferenças ora deferidas e o salário cota utilidade, sob pena de a Secretaria o fazer.
Custas pela parte ré no importe de R$ 4.000,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 200.000,00.
INTIMEM-SE AS PARTES.
NADA MAIS."
