LEI MARIA DA PENHA AO INVERSO - "Liminar proíbe mulher de se aproximar de ex-marido"

mATÉRIA "O Des. Dorival Renato Pavan, membro da 4ª Turma Cível do TJMS, em decisão desta sexta-feira (16), concedeu o pedido de liminar em agravo de instrumento no qual o ex-marido solicitou a proibição de que sua esposa, de quem se encontra em processo de separação judicial, dele se aproximassse, fixando a distância mínima de 100 metros.

O marido recorreu da decisão do juiz de primeiro grau que havia indeferido essa espécie de medida, permitindo apenas o afastamento do lar conjugal, sob o fundamento de que não havia lei que autorizasse a imposição dessa restrição.

Ao recorrer, o marido agravante sustentou que vem sofrendo agressões físicas e verbais por parte da esposa, expondo-o à vexame e humilhação, além de ser por ela até ameaçado de morte, tendo tais agressões ocorrido em seu local de trabalho, em sua própria casa e na presença do filho do casal.

Pavan ponderou que a liminar deveria ser deferida diante da relevância dos argumentos expostos pelo agravante, havendo prova suficiente, ao menos para a fase processual em que o feito se encontra, de que a agravada está promovendo agressões físicas e psicológicas contra o agravante, a quem chegou a ameaçar de morte, promovendo também comentários e atitudes humilhantes contra sua pessoa, fatos comprovados por meio de Boletins de Ocorrência devidamente formalizados junto à Polícia Civil, bem como fotos dos ferimentos provocados pelas agressões da agravada.

O relator afirmou que o princípio a ser aplicado para definir a espécie é o da razoabilidade, havido por ele como sendo o adequado, eis que “a inexistência de regra específica que preveja medida protetiva de não aproximação destinada ao resguardo dos direito dos homens (gênero masculino) não é justificativa plausível ao indeferimento de tal pleito, pois, reafirmo, o ordenamento jurídico deve ser interpretado como um todo indissociável e os conflitos de interesses resolvidos através da aplicação de princípios e da interpretação analógica de suas normas”.

Além disso, ponderou que “o agravante relata situação de conflito familiar insustentável que afeta os direitos fundamentais seus e de seu filho adolescente, todos afetos à dignidade da pessoa humana”, o que o levou a entender que o livre direito de locomoção da esposa deve ser relativizado para inviabilizar que possa ela continuar a praticar atos que se revelam atentatórios a valores relevantes como são os da honra e da dignidade da pessoa humana, passíveis também de proteção, mesmo que pela via eleita e postulada pelo agravante.

O relator frisou ainda que a medida solicitada pelo autor tem o objetivo de proteção mútua, ou seja, dele e da própria agressora, pois evitaria possível atitude dele de revidar aos ataques da ex-companheira.

Pavan sustentou na decisão ainda que “a restrição à liberdade de locomoção da agravada não é genérica, mas específica, no sentido de tão-somente manter distância razoável do agravante, para evitar ao menos dois fatos, de extrema gravidade, a saber: a) primeiro, de que a agravada possa dar continuidade à prática dos atos agressivos e de humilhação que submete o agravante perante sua própria família e colegas de trabalho, ofendendo, com tal ato, sua dignidade; b) segundo, de que é possível que o autor, sentindo-se menosprezado, humilhado e ofendido, possa revidar à agressão, com prejuízos incalculáveis para o casal e consequências diretas no âmbito da família.”

O desembargador fundou-se no argumento de que “o agravante, ao invés de usar da truculência ou da violência, em revide aos ataques da mulher, vem em juízo e postula tutela jurisdicional condizente com a realidade dos fatos e da situação de ameaça que vem sendo – ao que tudo indica – praticada pela mulher”, razões pelas quais entendeu que “deve ter atendido o seu pedido, sendo mesmo possível que se utilize da medida requerida na inicial, como liminar, sem que isso possa implicar em qualquer cerceamento na liberdade do direito de ir e vir da agravada, que encontrará limite, tão-somente, na ordem judicial restritiva de não aproximação do autor, exatamente para evitar danos maiores tanto a ela mesma quanto ao próprio agravante”.

O Des. Pavan aplicou as disposições da Lei Maria da Penha por analogia e por via inversa, salientando que “sem desconsiderar o fato de que a referida Lei é destinada à proteção da mulher diante dos altos índices de violência doméstica em que na grande maioria dos casos é ela a vítima” realiza-se o princípio da isonomia quando as agressões partem da esposa contra o marido, de forma a proporcionar o deferimento da liminar.

Assim, Pavan deferiu a medida liminar para impor a proibição da agravada de, sob qualquer pretexto, aproximar-se do seu ex-marido, mantendo dele a distância mínima de 100 metros, especialmente em sua residência e local de trabalho, bem assim como em outros locais públicos e privados em que o agravante ali previamente se encontre, sob pena de multa que fixou então em R$ 1.000,00 a cada ato violador.

O relator acrescentou que o descumprimento da decisão implicará em crime de desobediência, caso em que a agravada estará sujeita à prisão em flagrante. O magistrado autorizou também, de ofício e fundado no artigo 461 do CPC, que o agravante possa gravar qualquer comunicação telefônica que a agravada lhe faça com o intuito de promover assédio moral ou ameaças, com vistas à futura admissão desses fatos como prova em juízo, na ação que tramita em primeiro grau.

Fonte: Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul"

O DIREITO AMBIENTAL E O CAPITALISMO

O direito ambiental é um dos ramos do direito que vem sendo tema de grande preocupação da comunidade global. A preocupação do direito ambiental não se dá apenas com a fauna e flora, como é costumeiro se perceber essa tendência de entendimento em diversos veículos da mídia, que são grandes formadores de opinião. A verdade é que o direito ambiental cuida da sadia qualidade de vida do homem, das presentes e futuras gerações, seja ele brasileiro ou estrangeiro residente no país, conforme prevê o caput do artigo 225 da Constituição Federal.

O direito ambiental parte de uma preocupação basilar e fundamental que é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).  O Professor Dr. Celso Antonio Pacheco Fiorillo, citado pelo Professor Dr. Rizzato Nunes em sua obra "O  Princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana” ressalta que, “para começar a respeitar a dignidade da pessoa humana tem-se que assegurar concretamente os direitos sociais previstos no artigo 6º da Carta Magna, que por sua vez está atrelada ao caput do art. 225, normas essas que garantem como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma da Constituição, assim como direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida.”

Com o desenvolvimento econômico, industrial, tecnológico, social, político e cultural, à luz de uma economia capitalista como é a do Brasil, é evidente que o meio ambiente passa a ser alvo de situações degradativas.

A Constituição Federal garante a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana (art.1º III e IV), ambos como princípio fundamental.

A partir daí temos algumas posições: a dos desenvolvimentistas; dos humanistas; do desenvolvimento sustentável. Os desenvolvimentistas buscam sempre o progresso, o desenvolvimento nacional como bandeira principal, com espeque no inciso II, do artigo 3º da Constituição Federal, sob o argumento de se buscar erradicar a pobreza e a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária, conforme disposto nos outros dos incisos do dispositivo do sistema constitucional mencionado. Os humanistas, que se afirmam ambientalistas, preferem que o meio ambiente seja objeto de apreciação para as presentes e futuras gerações, de modo que não se pode tocar no meio ambiente, ou seja, não se pode empreender, ainda que se faça Estudo Prévio de Impacto ao Meio Ambiente, conforme art. 225, § 1º, IV, da Constituição Federal. Quanto aos adeptos da idéia do desenvolvimento sustentável pode se dizer que são aqueles empreendedores que, pelo menos, cumprem a Lei, realizando o EIA (Estudo Prévio de Impacto ao Meio Ambiente) e o RIMA (Relatório de Impacto ao Meio Ambiente) e cumprem as normas a que se sujeitam o tipo de empreendimento que estão desenvolvendo. A verdade é que todos são ambientalistas, cada qual com seu fundamento.

Hodiernamente é comum que as grandes empresas que oferecem produtos e serviços em massa, utilizam-se do marketing para afirmar que possuem responsabilidade e preocupação com o meio ambiente, cuja ocorrência acaba não se verificando na prática.

A irresponsabilidade ambiental realmente causa efeitos nefastos ao meio ambiente, que meio ambiente? Natural, cultural, artificial, do trabalho e até genético, tendo esse último ocorrência na fabricação e distribuição no mercado de produtos nocivos à saúde, ainda que a longo prazo.

Devemos ter sempre em mente a realidade brasileira de um país emergente que contém em sua Carta Magna como dos objetivos fundamentais a erradicação da pobreza e da marginalização, sendo totalmente inviável se impedir o desenvolvimento gerado da livre iniciativa, sempre buscando não lesar o meio ambiente.

Nesse início de século XXI é possível afirmar, sem medo de errar, que existem métodos e tecnologia suficientes a permitir que se empreenda com o mínimo de impacto ao meio ambiente. Por outro lado, é evidente que a utilização de tais procedimentos aumentaria o custo do empreendimento e a busca do empreendedor é o lucro.

Portanto, pretende-se com o presente um convite aos ambientalistas, sejam eles da ideologia que for. Aos desenvolvimentistas, que realmente entendam o princípio da dignidade da pessoa humana e o respeitem, pois ainda que entendam estar hierarquicamente no mesmo nível da livre iniciativa no artigo 1º da CF, a vida não tem preço. Assim, convido-os a tomarem as precauções devidas, que não sejam apenas os EIA/RIMA’s do negócio, mas que sua responsabilidade vá além e alcance o bem comum do povo que é a sadia qualidade de vida. Aos ditos ambientalistas, que saibam que existem pessoas que não têm aquilo que o Professor Fiorillo denomina como um piso vital mínimo, que são todos direitos sociais e os que contemplam e atendem ao básico à efetiva concretização da dignidade da pessoa humana. Portanto, impedir o empreendimento é frear o desenvolvimento econômico e impedir o acesso dos menos favorecidos a uma vida digna com um trabalho. Por fim, aos que se utilizam da expressão moderna e atual do “sustentável”, que sejam efetivamente responsáveis e façam jus à denominação de responsáveis ambientalmente.

E a roda da economia gira, pois todos, até aqueles que ainda não são nascituros, necessitam(rão) VIVER (com dignidade, respeito e com vida qualitativamente sadia).

 

 

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MODELO DE RECURSO DE APELAÇÃO

Estou postando um modelo de recurso de apelação.

Um grande abraço,

Prof. Wellington

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO.

PROCESSO N.º ________

          ARNÓBIO MARANHÃO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade n. ----, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda sob n. ....., residente e domiciliado à Rua ...., n. ..., Bairro, Cidade – UF, CEP ...., nos autos da AÇÃO DE .... que lhe move FELIZ BERTO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade n. ----, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda sob n. ....., residente e domiciliado à Rua ...., n. ..., Bairro, Cidade – UF, CEP ...., por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ante a respeitável sentença de fls. ..., com fundamento no artigo 513 do Código de Processo Civil, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, cujas razões seguem anexas.

         Outrossim, requer-se o recebimento do presente recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo, com a devida intimação da parte contrária para, querendo, apresente suas contra-razões.

         Por fim, requer a juntada das guias destinadas ao preparo, porte de remessa e de retorno, devidamente recolhidas, bem como requer a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

         Nestes Termos,

         Pede Deferimento.

         Local e Data.

NOME DO ADVOGADO

OAB/Secção Nº ...

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

PROCESSO ORIGEM N.º ...

MM. Juízo “a quo” : 0ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo.

Apelante: ARNÓBIO MARANHÃO

Apelado: FELIZ BERTO

EGRÉGIO TRIBUNAL!

                                               COLÊNDA CÂMARA,

                                                                                     NOBRES JULGADORES!

I – BREVE RESUMO DA LIDE

                                   Copiar o problema proposto, sem inventar nada nos fatos.

                                   Procure separar os assuntos e organizar os parágrafos.

                                   Parágrafos mais curtos diminuem as chances de erros e demonstram objetividade.

II - PRELIMINARMENTE 

Acrescentar as preliminares que forem necessárias, de acordo com o problema:

-         agravo retido;

-         questões prejudiciais ao mérito (art.301, CPC)

III – DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO

Aqui você irá trabalhar as questões de mérito do recurso, que justificam o seu inconformismo e pedido de reforma da sentença

Citar a legislação aplicável ao caso e, preferencialmente, evitar muitas transcrições.

IV – DO PEDIDO DE REFORMA

Conclusão do recurso

                                               ANTE o exposto, requer o recebimento e o processamento do presente Recurso de Apelação, esperando o acolhimento da(s) preliminar(es) (se houver),  e no mérito, caso superada a(s) preliminar(es), espera a reforma da respeitável sentença para se julgar totalmente (im)procedente a ação ..., com a inversão do ônus sucumbencial, como medida da mais cristalina JUSTIÇA!                                                              

                                               Nestes Termos,

         Pede Deferimento.

         Local e Data.

NOME DO ADVOGADO

OAB/Secção Nº ...


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Modelo (estrutura) Recurso Ordinário (trabalhista)

Prezados colegas,

Estou disponibilizando a minuta do Recurso Ordinário trabalhista.

Um abraço a todos e estudem!

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA _____ª VARA DO TRABALHO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - 2ª REGIÃO.

                                                                           

PROCESSO N.º    __________________

       XXXXXXXXXXX XXXXXX XX, (qualificação completa – art. 514, CPC), nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que move em face de XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX, (qualificação completa – art. 514, CPC), por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado (a) com a r. sentença proferida a fls.___, com fundamento no artigo 895 da Consolidação das Leis do Trabalho, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO, cujas razões seguem anexas, requerendo seja o mesmo recebido, processado e remetido ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, com ou sem a contra-razões.

       Outrossim, requer-se a juntada das guias referentes às  custas.

                                      Nestes Termos,

                                      Pede Deferimento.

                                      Local e data.

                                      Assinatura do advogado

                                      NOME DO ADVOGADO

                                      OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: XXXXX  XXXXXXXX

Recorrido:   XXXXXXX XXXXXXXXX

Processo:    n.º ____________________

Juízo “a quo” : ___ª Vara da Justiça do Trabalho de São Paulo

EGRÉGIO TRIBUNAL,

                                      COLENDA TURMA,

                                                                     NOBRES JULGADORES!

                                      Não obstante o respeito ao MM. Juízo “a quo”, a r. sentença merece ser reformada, conforme se verifica na exposição das razões recursais.

I – PRELIMINARMENTE

CASO HAJA MATÉRIA PROCESSUAL OU REITERAÇÃO DE PROTESTO.

II – OS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO

                                      Breve exposição do objeto da lide (distribuir em parágrafos objetivos e concisos os fundamentos de fato e de direito constantes do enunciado do problema).

                                      Narrar os parágrafos sempre de forma conclusiva e destinada ao entendimento da pretensão recursal.

                                      Importante: NÃO SE ATACA O JUIZ, MAS SEMPRE A DECISÃO. O RECURSO NÃO É PESSOAL AO JUIZ, POR ISSO QUE SEMPRE QUE TIVER QUE SE REFERIR AO À INSTÂNCIA ANTERIOR, DIZ JUÍZO “A QUO”. (JUÍZO E NÃO JUIZ).

III – O PEDIDO DE NOVA DECISÃO

                            Ante o exposto, espera-se seja conhecido e provido o presente recurso ordinário, a fim de que seja reformada a r. sentença recorrida, a bem de que o recorrente tenha a contemplação de todos os seus direitos trabalhistas pleiteados na petição inicial, os quais se reitera neste ato, como medida de aplicação da verdadeira JUSTIÇA!

                                              Nestes termos.

                                             Pede deferimento.

                                             Local e data.

                                      Assinatura do advogado

                                      NOME DO ADVOGADO

                                      OAB/UF

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Palestra sobre responsabilidade civil por acidentes de trânsito

Olá amigos,

Há dois anos ministrei uma palestra no site R2 cursos preparatórios. Você poderá conferir a palestra na íntegra no site, bastando clicar no link. A palestra está disponível no youtube em versão resumida, que é essa aqui postada no blog.

Um grande abraço.

Prof. Wellington Amorim

CONVITE SEMANA JURÍDICA DA UNIVERSIDADE CRUZEIRO DO SUL

Boa tarde amigos,

Não percam a nossa semana jurídica da Universidade Cruzeiro do Sul, que estará repleta de palestras, todos os campus, do dia 10 ao dia 12.

Um abraço a todos,

Prof. Wellington

CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO REFERENDADO PELO PODER JUDICIÁRIO

Leiam a notícia abaixo extraída do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Segundo a nossa legislação vigente, não é possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo, contudo, em decisão única em nosso território nacional, o juiz da 2ª Vara da Família e das Sucessões de Jacareí, Fernando Henrique Pinto, homologou hoje (27/06/2011) o pedido de conversão de união estável em casamento. É certo que a homologação ocorreu com a concordância do MP, que funciona como fiscal da Lei. Em tese, essa conversão vai de encontro aos ditames legais, não obstante a Constituição Federal estabeleça a facilitação da conversão da união estável em casamento, desde que não exista uma causa impeditiva. No caso, em nosso ordenamento, é pacífico que o casamento, para ser existente, requer: diversidade de sexo, consentimento e celebração. Assim, de acordo com as regras de interpretação do negócio jurídico, é de se entender que o negócio é inexistente pela falta de preenchimento do requisito da diversidade de sexos.

Leiam e tirem as suas conclusões, um abraco a todos:

"Juiz converte em casamento união estável de pessoas do mesmo sexo

        O juiz da 2ª Vara da Família e das Sucessões de Jacareí, Fernando Henrique Pinto, homologou hoje (27) a conversão da união estável em casamento entre duas pessoas do mesmo sexo. Esta é a primeira vez que ocorre um casamento homoafetivo no país.
        L.A.M. e J.S.S., ambos do sexo mascullino, protocolaram a solicitação em que afirmam viver em união estável há oito anos. O Ministério Público deu parecer favorável ao pedido. O pedido foi instruído com declaração de duas testemunhas, que confirmaram que os dois “mantêm convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família”. Foram realizados os proclamas e não houve impugações.
        A decisão tem como principal fundamento o julgamento do Supremo Tribunal Federal, de 5 de maio passado, que reconheceu a união estável de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O magistrado cita também o que prevê o art. 226 § 3º, parte final da Constituição Federal, o art. 1.726 do Código Civil e as normas gerais da Corregedoria Geral da Justiça do TJSP, que disciplina o procedimento de conversão da união estável em casamento.
        A sentença prevê ainda que os dois passem a ter o mesmo sobrenome, como acontece em casamentos.  

Fonte:         Assessoria de Imprensa TJSP – RP (texto) /  DS (foto ilustrativa)"        

CONVITE ESPECIAL - IMPERDÍVEL!!!

Trabalhador que é obrigado a se "filiar" ou "associar" a uma cooperativa para poder prestar serviços por exigência do tomador tem direito ao reconhecimento do vínculo empregatício e dos direitos dele decorrentes

Aprendemos que, de acordo com a CLT, os cooperados não são empregados, mas sim pessoas que trabalham de forma livre e com união de esforços para obterem maiores ganhos e sem subordinação, motivo pelo qual não são considerados empregados. Contudo, ainda existem muitos trabalhadores que são contratados por uma intermediária, no caso uma cooperativa, mas para prestar serviços exclusivamente a uma tomadora, que viola seus direitos trabalhistas. Por esse e outros motivos é que o legislador fez inserir o artigo 9o na CLT. Em processos dessa natureza, geralmente os juízes em primeira instância reconhecem o vínculo empregatício e, quando não o fazem, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho aplica a legislação mencionada e reconhece o vínculo. Temos alguns casos de sucesso neste sentido e que são muito interessantes do ponto de vista acadêmico, motivo pelo qual transcrevemos o voto de um acórdãos neste sentido:

PROCESSO TRT/SP Nº 00245.2003.069.02.00-8

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 69ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

"V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela reclamante.

1. Inexiste nulidade a ser declarada posto que na ata da audiência de instrução não existe indicação de que o autor se encontrava acompanhado de testemunhas nem que tenha sido requerida a realização dessa prova, com indeferimento pelo MMº Juízo "a quo" . Também inexiste nessa ata nenhuma manifestação de protesto da reclamante quanto ao encerramento da instrução.

2. Insurge-se a reclamante contra a r. sentença de origem que não reconheceu a existência de relação de emprego entre as partes e considerou válida a contratação por interposta Cooperativa de trabalho, e, sob a nossa ótica, tem razão.

De fato, observe-se que o preposto, em seu depoimento, reconheceu a fraude ao direito do trabalho, perpetrado pela reclamada, ao declarar que a reclamada não possui empregados, que todos os trabalhadores ´que exercem atividades no Hospital XXXXXXX são cooperados e a reclamada já se utilizou três cooperativas, que prestaram serviços sucessivamente. Afirmou ainda que todos os empregados que a reclamada mantinha foram dispensados e os que quiseram continuar trabalhando deviam faze-lo pela cooperativa.

Acrescentou ainda o preposto que o Sr. Nilton, que é o gerente da reclamada não é nem empregado nem cooperado, mas tem uma empresa prestadora de serviços.

Ora, a reclamada se constitui em empresa prestadora de serviços médicos, como se lê em seu contrato social. É a responsável pelas atividades do Hospital XXXXXX, inexistindo nos autos informação a respeito da propriedade do Hospital, mas atua nos autos como sendo a mesma pessoa jurídica que o Hospital. O preposto também informou que desde que os "novos sócios" assumiram a empresa, somente utilizam trabalhadores cooperados.

Conclui-se portanto que se trata de opção empresarial com o fito expresso de deixar de arcar com despesas decorrentes de vínculo empregatício. Impossível que se admita que uma empresa que confessadamente não depende do trabalho direto exclusivo de seus proprietários possa existir sem empregados. Além disso, a reclamante, no exercício de suas atividades de assistente de atendimento realizava atividade diretamente vinculada ao objetivo econômico da reclamada, evidenciando mais uma vez a ilegalidade da prestação dos serviços por cooperativa interposta que nada mais é do que locadora de mão de obra, figura que não pode ser albergada em nosso direito do trabalho.

Observe-se ainda que à reclamada cabia a prova da realização autônoma, não eventual nem pessoal dos serviços e desse ônus ela não se desincumbiu. Ao contrário, em sua defesa, reconheceu expressamente que a reclamante foi despedida pela reclamada. Assim, evidenciada a fraude na contratação da reclamante reconhece-se a existência de relação de emprego entre as partes, no período indicado na petição inicial.

Deverá a reclamada proceder às anotações de Lei na CTPS do reclamante, em 8 dias, sob pena de fazê-lo a secretaria da Vara. Determina-se a expedição de ofícios à DRT, INSS e CEF.

2. Entendo que diante do parágrafo primeiro do art. 515 do CPC e considerando-se que a apreciação da existência de vínculo empregatício não tem caráter incidental mas é o próprio mérito da ação, de forma que, reconhecido este, o exame dos demais pedidos constantes da petição inicial é decorrência lógico-jurídica não se caracterizando supressão de instância, entretanto, ressalvada essa fundamentação, acompanho o posicionamento majoritário desta Turma, para determinar o retorno dos autos à MMª Vara de origem, para que seja completada a prestação jurisdicional, com a apreciação dos demais itens do pedido.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reconhecer a existência de vínculo empregatício entre as partes, no período indicado na petição inicial, devendo a reclamada proceder às anotações de Lei na CTPS do reclamante, em 8 dias, sob pena de fazê-lo a secretaria da Vara. Retornem os autos à MMª Vara de origem, para que seja completada a prestação jurisdicional, com a apreciação dos demais itens do pedido. Nihil de custas nessa fase processual."

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Corte ou negativa de fornecimento do serviço de abastecimento de água por débito pretérito à aquisição de imóvel é abusivo. É o que entendeu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no MS (APELAÇÃO COM REVISÃO N° 9125965-20.2009.8.26.0000)

Pocurado por uma cliente que adquiriu um imóvel e descobriu somente depois que existiam débitos de água e, por tal motivo, a concessionária do serviço de abastecimento de água negou-lhe o restabelecimento do serviço, impetramos um Mandado de Segurança, cuja liminar foi concedida e, após o contraditório, teve seu julgamento de procedência (concessão definitiva da ordem). A Companhia de abastecimento recorreu, mas o TJ manteve a decisão, conforme ementa abaixo:

EMENTA: "MANDADO DE SEGURANÇA - RESTABELECIMENTO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA - DÉBITO RELATIVO A PERÍODO EM QUE O

IMÓVEL ERA OCUPADO PELO ANTIGO PROPRIETÁRIO - WRIT CONCEDIDO -

RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO IMPROVIDOS. O proprietário atual não pode ser

responsabilizado por débito relativo ao consumo de água realizado por anterior titular da unidade consumidora."

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Empregado cujo vínculo de emprego é desvirtuado por contrato de "prestação de serviços" tem direito ao reconhecimento do vínculo de emprego.

Não é raro que alguns trabalhadores tenham seus direitos lesados por empregadores com situações que mascaram o vínculo de emprego através de artifícios como: contratação fraudulenta por cooperativa, contrato de prestação de serviços, etc. Em alguns casos, o trabalhador é obrigado a se inscrever como empresário individual ou até mesmo constituir uma sociedade para poder trabalhar, sofrendo o prejuízo de não ter o registro como empregado e não ter os direitos garantidos pela CLT.

Segue abaixo uma sentença de um processo que trabalhamos que houve o reconhecimento do vínculo empregatício e conferindo os direitos dele decorrentes:



"Comarca: São Paulo Vara: 21ª
Data de Inclusão: 27/04/2007 Hora de Inclusão: 18:54:50

RECLAMANTE(S) 
RECLAMADA(S)  
Vistos e etc.

Ausentes as partes.

XXXXXXX, devidamente qualificado(a) nos autos, ajuizou reclamatória trabalhista, alegando existência de vínculo de emprego entre as partes sem o respectivo registro em parte do contrato de trabalho, gratificação natalina, férias e 1/3 não quitados, na vigência do contrato de trabalho, identidade de funções desempenhadas pela parte autora e paradigma, mas com diversidade de salários, redução salarial sofrida, pagamento de parte de seu salário sem o respectivo registro e sem quitação dos reflexos, FGTS depositado incorretamente, serviços prestados em benefício de todas as integrantes do pólo passivo, quer como tomadoras quer como integrantes do mesmo grupo econômico. Visou obter, em face das alegações constantes na petição inicial, a condenação das rés XXXXX e XXXXXX, uma vez reconhecida a prestação de serviços em todo o período declinado na petição inicial, no pagamento de gratificação natalina, férias e 1/3, FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%, multa do art. 477, §8o, CLT, diferenças salariais, reflexos, reflexos de parcela salarial. Atribuiu à causa o valor de R$389.968,41.

Partes não conciliadas.

Homologada a desistência da ação em face da ré XXXXXXX.

A 1ª ré, em sua defesa, no mérito, negou os direitos demandados.

Homologada a desistência da ação em face da ré XXXXXXX LTDA.

Declarada a revelia e confissão ficta da 2ª ré.

Juntados documentos.

Colhida prova oral. Encerrada instrução processual. Razões finais remissivas. Partes não conciliadas.

É O RELATÓRIO.

DECIDE-SE.

FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

VÍNCULO DE EMPREGO
A parte autora alegou a existência de vínculo de emprego mantido com a 1ª ré, mas essa, entretanto, efetuou o necessário registro em CTPS apenas em parte do contrato. A 1ª reclamada, ao responder, reconheceu a prestação de serviços, mas invocou fato impeditivo, vale dizer, eventualidade no desempenho das funções profissionais antes do registro em CTPS. Assim, a integrante do pólo passivo atraiu, para si, o ônus da prova. Art. 333, II, CPC, aplicado face ao disposto no art. 769, CLT. E, ainda que assim não fosse, o ordinário (existência de subordinação jurídica) se presume e o extraordinário (eventualidade) se prova.
A eventualidade se caracteriza quando o trabalho é desempenhado de forma não contínua e em atividades estranhas às necessidades normais e regulares da empresa. Exemplificando-se, o prestador de serviços que poda uma árvore em frente a um Banco caracteriza-se como eventual.
O Direito do Trabalho é informado pelo Princípio da Primazia da Realidade, sobrepondo-se os fatos às formas.
A eventualidade não restou demonstrada. Isso porque, conforme provas orais colhidas em audiência de instrução, o reclamante prestou serviços, continuamente, por mais de 4 anos. As atividades inseriam-se nas necessidades habituais da 1ª ré que prestava serviços no setor de informática para as tomadoras, dentre as mesmas, a 2ª ré.
Se não bastasse, as testemunhas do reclamante confirmaram a submissão do mesmo às ordens emanadas de representantes da 1ª ré, não obstante a interferência, também, da 2ª reclamada através de seu Diretor, Sr. Massao.
No tocante à prestação de serviços após a anotação de baixa na CTPS do reclamante, o fato foi confirmado pela testemunha da defesa.
Fica reconhecida a veracidade das alegações constantes na petição inicial. O autor foi empregado da 1ª ré no período de 24/07/2000 a 18/04/2005.
Acolhe-se.

RÉS – RESPONSABILIDADE
Incontroverso, nos autos, que o reclamante, enquanto empregado da 1a reclamada, prestou serviços para a da 2a ré, como tomadora, no período da admissão até setembro de 2003.
Deve a 2a integrante do pólo passivo responder pelo adimplemento da parcelas trabalhistas da mão de obra que a beneficiou. Aplica-se, por analogia, o art. 455, CLT, conforme interpretação do Egrégio TST cristalizada através da Súmula 331.
A 2a reclamada responde SUBSIDIARIAMENTE os termos da ação ajuizada no período da admissão até setembro de 2003.
Acolhe-se.

GRATIFICAÇÃO NATALINA
A ré não comprovou o pagamento da parcela, inclusive do período em que houve registro em CTPS. A documentação trazida, em especial, fls. 101 e seguintes, não comprova a satisfação de qualquer direito trabalhista do reclamante.
Devido o pagamento da parcela de todo o contrato de trabalho.
Procede.

FÉRIAS E 1/3 – EM DOBRO, SIMPLES E PROPORCIONAIS
O autor é credor das férias e 1/3 de todo o contrato. No cálculo, observar-se-á o disposto no art. 137 da CLT.
Procede.

MULTA DO ART. 477, §8O, CLT
Curva-se, este Juízo, ao entendimento do Egrégio TST cristalizado através da OJ da SDI-I no 351.
Há controvérsia sobre a obrigação que gerou, supostamente, o direito ao pagamento da multa.
Indevida.

DIFERENÇAS DE SALÁRIOS – EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Segundo a petição inicial, a partir de setembro de 2001, houve alterações das funções do reclamante. Entretanto, não houve majoração salarial, não obstante o pagamento de salários entre R$ 5.500,00 e R$ 6.000,00 para outros colegas nessa nova função.
A 1ª reclamada negou a identidade de funções, ao contestar a pretensão.
As testemunhas ouvidas pelo reclamante, em especial, a segunda testemunha, confirmaram a identidade de funções. Ambos executavam atividades de administrador de banco de dados sem qualquer distinção. A testemunha da defesa em nada auxiliou na formação do convencimento jurisdicional, pois contratada somente em 2004 e por não ter informado quais seriam as supostas diferenças entre as funções desempenhadas pelo autor e paradigma.
O fato de ter o reclamante informado, em sua peça vestibular, o exercício da função de líder de operação e não de administrador de banco de dados em nada altera a conclusão deste Juízo. Isso porque, em que pese outra denominação, ficou comprovada a alegada identidade.
A reclamada não fez prova do salário pago ao paradigma. Art. 464, CLT. Fica reconhecida a quitação mensal da importância de R$ 5.750,00 (média dos valores noticiados na petição inicial).
Devido o pagamento das diferenças salariais a partir de setembro de 2001, observando-se que, nesse período o salário do reclamante era de R$ 1.696,00. O autor recebeu majoração salarial para R$ 2.300,00 em junho de 2003, para R$ 3.000,00 em novembro de 2003. Em abril de 2004, sofreu redução salarial para R$ 1.240,00.
Devidos os reflexos sobre férias e 1/3, gratificação natalina e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.

DIFERENÇAS DE SALÁRIO – REDUÇÃO SALARIAL
Prejudicada a análise da pretensão face ao deferimento das diferenças decorrentes da equiparação salarial que, em muito, ultrapassam o valor da redução salarial sofrida em R$ 1.760,00.

COTAS DE UTILIDADE – NATUREZA SALARIAL
Não houve contestação específica quanto ao pagamento e quanto à natureza da parcela. Presume-se, no presente caso, a veracidade das alegações constantes na petição inicial. Art. 302, caput, CPC, aplicado face ao disposto no art. 769, CLT.
A documentação trazida pela ré demonstra que o valor da parcela era de R$ 1.493,00.
Devido o pagamento dos reflexos sobre gratificação natalina, férias e 1/3 e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
Procede.

CTPS
Condena-se a ré, no prazo de 08 dias contados do trânsito em julgado desta sentença, efetuar as retificações na CTPS da parte autora, fazendo constar admissão em 24/07/2000, dispensa em 18/04/2005, evolução salarial, o que inclui as diferenças ora deferidas e o salário cota utilidade, sob pena de a Secretaria o fazer.

FGTS E 40%
Sobre os salários pagos, na vigência do contrato de trabalho, bem como sobre gratificação natalina, diferenças salariais deferidos nesta sentença, haverá incidência de FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
Procede.

OFÍCIOS – EXPEDIÇÃO
Aguarde-se o trânsito em julgado da presente Sentença.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Os juros incidirão a partir do ajuizamento desta reclamatória trabalhista, nos termos do art. 883 da CLT.
A correção monetária será calculada com observância do disposto na Lei no 6.899/81, art. 1º, §1º e do disposto no art. 459, parágrafo único, CLT. Assim, o índice da correção monetária que será aplicado corresponderá ao do mês subseqüente ao da prestação de serviços. Súmula 381 do Egrégio TST.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
Se for o caso, deverá(ão) a(s) r(és), nos limites da(s) respectiva(s) responsabilidade(s), efetuar o recolhimento previdenciário, em regular liquidação de sentença, do valor equivalente à contribuição previdenciária da empresa (art. 22, I, Lei no 8.212/91) e, ainda, deverá(ao), proceder ao cálculo da parcela devida pelo(a) reclamante e efetuar o respectivo recolhimento, observando-se o teto de contribuição e o disposto no art. 20 da Lei supracitada, sob pena de execução direta pelo valor equivalente.
No cálculo acima, observadas serão as isenções previstas no art. 28, §9º, Lei supracitada.
No tocante às contribuições fiscais, observar-se-á o disposto no art. 46 da Lei no 8.541/92 incidindo a alíquota do Imposto de Renda sobre o total dos rendimentos objeto da presente condenação. Deverá(ao) a(s) ré(s), em regular liquidação de sentença, efetuar o cálculo sobre o valor da condenação devido ao(à) reclamante, bem como deverá(ão) efetuar o respectivo desconto e o recolhimento ao Erário, sob pena de execução.

CONCLUSÃO

Face ao exposto, DECIDE-SE:

I. NO MÉRITO, julgar PROCEDENTES os pedidos para condenar a 1ª ré XXXX  a pagar ao (à) reclamante XXXXX, uma vez reconhecida a prestação de serviços em todo o período declinado na petição inicial:

a) Diferenças salariais decorrentes da equiparação e reflexos sobre gratificação natalina, férias e 1/3 e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%;
b) Reflexos da cota utilidade sobre gratificação natalina, férias e 1/3 e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%;
c) gratificação natalina de todo o contrato;
d) férias e 1/3, simples, em dobro e proporcionais;
e) FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
IV. RESPONDE A 2ª RÉ XXX SUBSIDIARIAMENTE PELO PERÍODO DA ADMISSÃO DO RECLAMANTE ATÉ SETEMBRO DE 2003.

Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença.

Juros e correção monetária, bem como recolhimentos fiscais e previdenciários incidirão nos termos da fundamentação que integra este dispositivo para todos os fins.

Condena-se a ré, no prazo de 08 dias contados do trânsito em julgado desta sentença, efetuar as retificações na CTPS da parte autora, fazendo constar admissão em 24/07/2000, dispensa em 18/04/2005, evolução salarial, o que inclui as diferenças ora deferidas e o salário cota utilidade, sob pena de a Secretaria o fazer.

Custas pela parte ré no importe de R$ 4.000,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 200.000,00.

INTIMEM-SE AS PARTES.

NADA MAIS."