Trabalhador que é obrigado a se "filiar" ou "associar" a uma cooperativa para poder prestar serviços por exigência do tomador tem direito ao reconhecimento do vínculo empregatício e dos direitos dele decorrentes

Aprendemos que, de acordo com a CLT, os cooperados não são empregados, mas sim pessoas que trabalham de forma livre e com união de esforços para obterem maiores ganhos e sem subordinação, motivo pelo qual não são considerados empregados. Contudo, ainda existem muitos trabalhadores que são contratados por uma intermediária, no caso uma cooperativa, mas para prestar serviços exclusivamente a uma tomadora, que viola seus direitos trabalhistas. Por esse e outros motivos é que o legislador fez inserir o artigo 9o na CLT. Em processos dessa natureza, geralmente os juízes em primeira instância reconhecem o vínculo empregatício e, quando não o fazem, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho aplica a legislação mencionada e reconhece o vínculo. Temos alguns casos de sucesso neste sentido e que são muito interessantes do ponto de vista acadêmico, motivo pelo qual transcrevemos o voto de um acórdãos neste sentido:

PROCESSO TRT/SP Nº 00245.2003.069.02.00-8

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 69ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

"V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela reclamante.

1. Inexiste nulidade a ser declarada posto que na ata da audiência de instrução não existe indicação de que o autor se encontrava acompanhado de testemunhas nem que tenha sido requerida a realização dessa prova, com indeferimento pelo MMº Juízo "a quo" . Também inexiste nessa ata nenhuma manifestação de protesto da reclamante quanto ao encerramento da instrução.

2. Insurge-se a reclamante contra a r. sentença de origem que não reconheceu a existência de relação de emprego entre as partes e considerou válida a contratação por interposta Cooperativa de trabalho, e, sob a nossa ótica, tem razão.

De fato, observe-se que o preposto, em seu depoimento, reconheceu a fraude ao direito do trabalho, perpetrado pela reclamada, ao declarar que a reclamada não possui empregados, que todos os trabalhadores ´que exercem atividades no Hospital XXXXXXX são cooperados e a reclamada já se utilizou três cooperativas, que prestaram serviços sucessivamente. Afirmou ainda que todos os empregados que a reclamada mantinha foram dispensados e os que quiseram continuar trabalhando deviam faze-lo pela cooperativa.

Acrescentou ainda o preposto que o Sr. Nilton, que é o gerente da reclamada não é nem empregado nem cooperado, mas tem uma empresa prestadora de serviços.

Ora, a reclamada se constitui em empresa prestadora de serviços médicos, como se lê em seu contrato social. É a responsável pelas atividades do Hospital XXXXXX, inexistindo nos autos informação a respeito da propriedade do Hospital, mas atua nos autos como sendo a mesma pessoa jurídica que o Hospital. O preposto também informou que desde que os "novos sócios" assumiram a empresa, somente utilizam trabalhadores cooperados.

Conclui-se portanto que se trata de opção empresarial com o fito expresso de deixar de arcar com despesas decorrentes de vínculo empregatício. Impossível que se admita que uma empresa que confessadamente não depende do trabalho direto exclusivo de seus proprietários possa existir sem empregados. Além disso, a reclamante, no exercício de suas atividades de assistente de atendimento realizava atividade diretamente vinculada ao objetivo econômico da reclamada, evidenciando mais uma vez a ilegalidade da prestação dos serviços por cooperativa interposta que nada mais é do que locadora de mão de obra, figura que não pode ser albergada em nosso direito do trabalho.

Observe-se ainda que à reclamada cabia a prova da realização autônoma, não eventual nem pessoal dos serviços e desse ônus ela não se desincumbiu. Ao contrário, em sua defesa, reconheceu expressamente que a reclamante foi despedida pela reclamada. Assim, evidenciada a fraude na contratação da reclamante reconhece-se a existência de relação de emprego entre as partes, no período indicado na petição inicial.

Deverá a reclamada proceder às anotações de Lei na CTPS do reclamante, em 8 dias, sob pena de fazê-lo a secretaria da Vara. Determina-se a expedição de ofícios à DRT, INSS e CEF.

2. Entendo que diante do parágrafo primeiro do art. 515 do CPC e considerando-se que a apreciação da existência de vínculo empregatício não tem caráter incidental mas é o próprio mérito da ação, de forma que, reconhecido este, o exame dos demais pedidos constantes da petição inicial é decorrência lógico-jurídica não se caracterizando supressão de instância, entretanto, ressalvada essa fundamentação, acompanho o posicionamento majoritário desta Turma, para determinar o retorno dos autos à MMª Vara de origem, para que seja completada a prestação jurisdicional, com a apreciação dos demais itens do pedido.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reconhecer a existência de vínculo empregatício entre as partes, no período indicado na petição inicial, devendo a reclamada proceder às anotações de Lei na CTPS do reclamante, em 8 dias, sob pena de fazê-lo a secretaria da Vara. Retornem os autos à MMª Vara de origem, para que seja completada a prestação jurisdicional, com a apreciação dos demais itens do pedido. Nihil de custas nessa fase processual."

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Corte ou negativa de fornecimento do serviço de abastecimento de água por débito pretérito à aquisição de imóvel é abusivo. É o que entendeu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no MS (APELAÇÃO COM REVISÃO N° 9125965-20.2009.8.26.0000)

Pocurado por uma cliente que adquiriu um imóvel e descobriu somente depois que existiam débitos de água e, por tal motivo, a concessionária do serviço de abastecimento de água negou-lhe o restabelecimento do serviço, impetramos um Mandado de Segurança, cuja liminar foi concedida e, após o contraditório, teve seu julgamento de procedência (concessão definitiva da ordem). A Companhia de abastecimento recorreu, mas o TJ manteve a decisão, conforme ementa abaixo:

EMENTA: "MANDADO DE SEGURANÇA - RESTABELECIMENTO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA - DÉBITO RELATIVO A PERÍODO EM QUE O

IMÓVEL ERA OCUPADO PELO ANTIGO PROPRIETÁRIO - WRIT CONCEDIDO -

RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO IMPROVIDOS. O proprietário atual não pode ser

responsabilizado por débito relativo ao consumo de água realizado por anterior titular da unidade consumidora."

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Empregado cujo vínculo de emprego é desvirtuado por contrato de "prestação de serviços" tem direito ao reconhecimento do vínculo de emprego.

Não é raro que alguns trabalhadores tenham seus direitos lesados por empregadores com situações que mascaram o vínculo de emprego através de artifícios como: contratação fraudulenta por cooperativa, contrato de prestação de serviços, etc. Em alguns casos, o trabalhador é obrigado a se inscrever como empresário individual ou até mesmo constituir uma sociedade para poder trabalhar, sofrendo o prejuízo de não ter o registro como empregado e não ter os direitos garantidos pela CLT.

Segue abaixo uma sentença de um processo que trabalhamos que houve o reconhecimento do vínculo empregatício e conferindo os direitos dele decorrentes:



"Comarca: São Paulo Vara: 21ª
Data de Inclusão: 27/04/2007 Hora de Inclusão: 18:54:50

RECLAMANTE(S) 
RECLAMADA(S)  
Vistos e etc.

Ausentes as partes.

XXXXXXX, devidamente qualificado(a) nos autos, ajuizou reclamatória trabalhista, alegando existência de vínculo de emprego entre as partes sem o respectivo registro em parte do contrato de trabalho, gratificação natalina, férias e 1/3 não quitados, na vigência do contrato de trabalho, identidade de funções desempenhadas pela parte autora e paradigma, mas com diversidade de salários, redução salarial sofrida, pagamento de parte de seu salário sem o respectivo registro e sem quitação dos reflexos, FGTS depositado incorretamente, serviços prestados em benefício de todas as integrantes do pólo passivo, quer como tomadoras quer como integrantes do mesmo grupo econômico. Visou obter, em face das alegações constantes na petição inicial, a condenação das rés XXXXX e XXXXXX, uma vez reconhecida a prestação de serviços em todo o período declinado na petição inicial, no pagamento de gratificação natalina, férias e 1/3, FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%, multa do art. 477, §8o, CLT, diferenças salariais, reflexos, reflexos de parcela salarial. Atribuiu à causa o valor de R$389.968,41.

Partes não conciliadas.

Homologada a desistência da ação em face da ré XXXXXXX.

A 1ª ré, em sua defesa, no mérito, negou os direitos demandados.

Homologada a desistência da ação em face da ré XXXXXXX LTDA.

Declarada a revelia e confissão ficta da 2ª ré.

Juntados documentos.

Colhida prova oral. Encerrada instrução processual. Razões finais remissivas. Partes não conciliadas.

É O RELATÓRIO.

DECIDE-SE.

FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

VÍNCULO DE EMPREGO
A parte autora alegou a existência de vínculo de emprego mantido com a 1ª ré, mas essa, entretanto, efetuou o necessário registro em CTPS apenas em parte do contrato. A 1ª reclamada, ao responder, reconheceu a prestação de serviços, mas invocou fato impeditivo, vale dizer, eventualidade no desempenho das funções profissionais antes do registro em CTPS. Assim, a integrante do pólo passivo atraiu, para si, o ônus da prova. Art. 333, II, CPC, aplicado face ao disposto no art. 769, CLT. E, ainda que assim não fosse, o ordinário (existência de subordinação jurídica) se presume e o extraordinário (eventualidade) se prova.
A eventualidade se caracteriza quando o trabalho é desempenhado de forma não contínua e em atividades estranhas às necessidades normais e regulares da empresa. Exemplificando-se, o prestador de serviços que poda uma árvore em frente a um Banco caracteriza-se como eventual.
O Direito do Trabalho é informado pelo Princípio da Primazia da Realidade, sobrepondo-se os fatos às formas.
A eventualidade não restou demonstrada. Isso porque, conforme provas orais colhidas em audiência de instrução, o reclamante prestou serviços, continuamente, por mais de 4 anos. As atividades inseriam-se nas necessidades habituais da 1ª ré que prestava serviços no setor de informática para as tomadoras, dentre as mesmas, a 2ª ré.
Se não bastasse, as testemunhas do reclamante confirmaram a submissão do mesmo às ordens emanadas de representantes da 1ª ré, não obstante a interferência, também, da 2ª reclamada através de seu Diretor, Sr. Massao.
No tocante à prestação de serviços após a anotação de baixa na CTPS do reclamante, o fato foi confirmado pela testemunha da defesa.
Fica reconhecida a veracidade das alegações constantes na petição inicial. O autor foi empregado da 1ª ré no período de 24/07/2000 a 18/04/2005.
Acolhe-se.

RÉS – RESPONSABILIDADE
Incontroverso, nos autos, que o reclamante, enquanto empregado da 1a reclamada, prestou serviços para a da 2a ré, como tomadora, no período da admissão até setembro de 2003.
Deve a 2a integrante do pólo passivo responder pelo adimplemento da parcelas trabalhistas da mão de obra que a beneficiou. Aplica-se, por analogia, o art. 455, CLT, conforme interpretação do Egrégio TST cristalizada através da Súmula 331.
A 2a reclamada responde SUBSIDIARIAMENTE os termos da ação ajuizada no período da admissão até setembro de 2003.
Acolhe-se.

GRATIFICAÇÃO NATALINA
A ré não comprovou o pagamento da parcela, inclusive do período em que houve registro em CTPS. A documentação trazida, em especial, fls. 101 e seguintes, não comprova a satisfação de qualquer direito trabalhista do reclamante.
Devido o pagamento da parcela de todo o contrato de trabalho.
Procede.

FÉRIAS E 1/3 – EM DOBRO, SIMPLES E PROPORCIONAIS
O autor é credor das férias e 1/3 de todo o contrato. No cálculo, observar-se-á o disposto no art. 137 da CLT.
Procede.

MULTA DO ART. 477, §8O, CLT
Curva-se, este Juízo, ao entendimento do Egrégio TST cristalizado através da OJ da SDI-I no 351.
Há controvérsia sobre a obrigação que gerou, supostamente, o direito ao pagamento da multa.
Indevida.

DIFERENÇAS DE SALÁRIOS – EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Segundo a petição inicial, a partir de setembro de 2001, houve alterações das funções do reclamante. Entretanto, não houve majoração salarial, não obstante o pagamento de salários entre R$ 5.500,00 e R$ 6.000,00 para outros colegas nessa nova função.
A 1ª reclamada negou a identidade de funções, ao contestar a pretensão.
As testemunhas ouvidas pelo reclamante, em especial, a segunda testemunha, confirmaram a identidade de funções. Ambos executavam atividades de administrador de banco de dados sem qualquer distinção. A testemunha da defesa em nada auxiliou na formação do convencimento jurisdicional, pois contratada somente em 2004 e por não ter informado quais seriam as supostas diferenças entre as funções desempenhadas pelo autor e paradigma.
O fato de ter o reclamante informado, em sua peça vestibular, o exercício da função de líder de operação e não de administrador de banco de dados em nada altera a conclusão deste Juízo. Isso porque, em que pese outra denominação, ficou comprovada a alegada identidade.
A reclamada não fez prova do salário pago ao paradigma. Art. 464, CLT. Fica reconhecida a quitação mensal da importância de R$ 5.750,00 (média dos valores noticiados na petição inicial).
Devido o pagamento das diferenças salariais a partir de setembro de 2001, observando-se que, nesse período o salário do reclamante era de R$ 1.696,00. O autor recebeu majoração salarial para R$ 2.300,00 em junho de 2003, para R$ 3.000,00 em novembro de 2003. Em abril de 2004, sofreu redução salarial para R$ 1.240,00.
Devidos os reflexos sobre férias e 1/3, gratificação natalina e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.

DIFERENÇAS DE SALÁRIO – REDUÇÃO SALARIAL
Prejudicada a análise da pretensão face ao deferimento das diferenças decorrentes da equiparação salarial que, em muito, ultrapassam o valor da redução salarial sofrida em R$ 1.760,00.

COTAS DE UTILIDADE – NATUREZA SALARIAL
Não houve contestação específica quanto ao pagamento e quanto à natureza da parcela. Presume-se, no presente caso, a veracidade das alegações constantes na petição inicial. Art. 302, caput, CPC, aplicado face ao disposto no art. 769, CLT.
A documentação trazida pela ré demonstra que o valor da parcela era de R$ 1.493,00.
Devido o pagamento dos reflexos sobre gratificação natalina, férias e 1/3 e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
Procede.

CTPS
Condena-se a ré, no prazo de 08 dias contados do trânsito em julgado desta sentença, efetuar as retificações na CTPS da parte autora, fazendo constar admissão em 24/07/2000, dispensa em 18/04/2005, evolução salarial, o que inclui as diferenças ora deferidas e o salário cota utilidade, sob pena de a Secretaria o fazer.

FGTS E 40%
Sobre os salários pagos, na vigência do contrato de trabalho, bem como sobre gratificação natalina, diferenças salariais deferidos nesta sentença, haverá incidência de FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
Procede.

OFÍCIOS – EXPEDIÇÃO
Aguarde-se o trânsito em julgado da presente Sentença.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Os juros incidirão a partir do ajuizamento desta reclamatória trabalhista, nos termos do art. 883 da CLT.
A correção monetária será calculada com observância do disposto na Lei no 6.899/81, art. 1º, §1º e do disposto no art. 459, parágrafo único, CLT. Assim, o índice da correção monetária que será aplicado corresponderá ao do mês subseqüente ao da prestação de serviços. Súmula 381 do Egrégio TST.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
Se for o caso, deverá(ão) a(s) r(és), nos limites da(s) respectiva(s) responsabilidade(s), efetuar o recolhimento previdenciário, em regular liquidação de sentença, do valor equivalente à contribuição previdenciária da empresa (art. 22, I, Lei no 8.212/91) e, ainda, deverá(ao), proceder ao cálculo da parcela devida pelo(a) reclamante e efetuar o respectivo recolhimento, observando-se o teto de contribuição e o disposto no art. 20 da Lei supracitada, sob pena de execução direta pelo valor equivalente.
No cálculo acima, observadas serão as isenções previstas no art. 28, §9º, Lei supracitada.
No tocante às contribuições fiscais, observar-se-á o disposto no art. 46 da Lei no 8.541/92 incidindo a alíquota do Imposto de Renda sobre o total dos rendimentos objeto da presente condenação. Deverá(ao) a(s) ré(s), em regular liquidação de sentença, efetuar o cálculo sobre o valor da condenação devido ao(à) reclamante, bem como deverá(ão) efetuar o respectivo desconto e o recolhimento ao Erário, sob pena de execução.

CONCLUSÃO

Face ao exposto, DECIDE-SE:

I. NO MÉRITO, julgar PROCEDENTES os pedidos para condenar a 1ª ré XXXX  a pagar ao (à) reclamante XXXXX, uma vez reconhecida a prestação de serviços em todo o período declinado na petição inicial:

a) Diferenças salariais decorrentes da equiparação e reflexos sobre gratificação natalina, férias e 1/3 e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%;
b) Reflexos da cota utilidade sobre gratificação natalina, férias e 1/3 e FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%;
c) gratificação natalina de todo o contrato;
d) férias e 1/3, simples, em dobro e proporcionais;
e) FGTS de 8% acrescido de indenização compensatória de 40%.
IV. RESPONDE A 2ª RÉ XXX SUBSIDIARIAMENTE PELO PERÍODO DA ADMISSÃO DO RECLAMANTE ATÉ SETEMBRO DE 2003.

Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença.

Juros e correção monetária, bem como recolhimentos fiscais e previdenciários incidirão nos termos da fundamentação que integra este dispositivo para todos os fins.

Condena-se a ré, no prazo de 08 dias contados do trânsito em julgado desta sentença, efetuar as retificações na CTPS da parte autora, fazendo constar admissão em 24/07/2000, dispensa em 18/04/2005, evolução salarial, o que inclui as diferenças ora deferidas e o salário cota utilidade, sob pena de a Secretaria o fazer.

Custas pela parte ré no importe de R$ 4.000,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 200.000,00.

INTIMEM-SE AS PARTES.

NADA MAIS."

Modelo de agravo de instrumento

Prezados acadêmicos,

Conforme eu havia prometido, estou encaminhando uma estrutura da peça de agravo de instrumento para a orientação dos Senhores.

Em breve estarei postando novas peças.

Um abraço a todos,

Prof. Wellington Amorim

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – SP.

                                               NOME COMPLETO DO AGRAVANTE, qualificação completa, por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 522 e seguintes úteis do Código de Processo Civil, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL (opcional)

da respeitável decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da ... Vara Cível do Foro ..., que (indeferiu, deferiu – enfim, contar o mal causado de forma absolutamente sucinta), nos autos da AÇÃO DE ... movida por (ou em face de) NOME COMPLETO DO AGRAVADO, processo n.º ..., o que acarretou no inconformismo do(s) agravante(s) pelos motivos de fato e de direito aduzidos na minuta anexa.

                                               Requer-se, portanto, o regular processamento do presente Agravo, que se encontra devidamente instruído com as cópias obrigatórias do feito originário, as quais o patrono que assina o presente recurso declara serem autênticas, juntando as guias destinadas ao preparo e ao porte de retorno.

         Termos em que,

         Pede deferimento.

         Local e data.

Nome do Advogado

                   OAB/UF n.º ...

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: NOME DO AGRAVANTE

Agravada: NOME DA AGRAVADA

Juízo “a quo”: Juízo da ... Cível

Processo nº: ....

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ínclitos Julgadores.

1 - DA EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DO DIREITO

                                               Trata-se de decisão interlocutória proferida nos autos de AÇÃO DE COBRANÇA movida contra o agravante pela agravado.

                                                O inconformismo do agravante refere-se ao fato de que o MM. Juízo “a quo” recebeu recurso inominado que versa sobre nulidade absoluta apenas no efeito devolutivo, ficando evidente o prejuízo do agravante.

II – DA DECISÃO AGRAVADA

         O MM. Juízo “a quo”, não agiu com o costumeiro acerto ao ... (especificar de forma breve o teor da decisão), conforme transcrição da r. decisão abaixo:

“transcrever trecho do problema que diz respeito à decisão agravada.”

         O inconformismo do agravante refere-se ao recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo (este é um exemplo, você vai preencher conforme o caso do seu problema), sendo o caso de se atribuir o efeito suspensivo, que é efeito natural do recurso de apelação, notadamente em razão da argumentação de CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE NA R. SENTENÇA aduzidos no recurso.

         Esclarece-se, neste ato, que a intimação da decisão agravada se deu através de publicação disponibilizada no DJE de .../..../....., conforme cópia anexa.

III - FUNDAMENTOS DO AGRAVO E DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO

                                               Enfrentar a decisão agravada, utilizando o direito material e processual a ser invocado ou que, eventualmente, tenha sido violado.

 IV – DA SUSCETIBILIDADE DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO

                                               Há a necessidade de se apreciar com urgência o presente agravo, uma vez que a questão de urgência e relevância que poderá causar lesão de grave e de difícil reparação aos agravante.

                                               O perigo de lesão grave e até irreparável repousa no fato de que eventual prosseguimento em execução provisória violará os princípios do devido processo legal, do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa e do contraditório, já que a r. sentença está eivada de vício (este é um exemplo, você vai desenvolver a fundamentação conforme o caso).

                                               Destarte, diante da ocorrência da hipótese de perigo de lesão grave ou de difícil reparação, situação prevista no artigo 522, caput, do Código de Processo Civil, requer-se a Vossa Excelência o recebimento do presente agravo de instrumento para julgamento imediato.

V – DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL

                                               Fica patente o periculum in mora e o fumus boni iuris, diante da impossibilidade de se aguardar a análise da apelação, pois o MM. Juízo “a quo” atribuiu apenas o efeito devolutivo ao recurso de apelação (especificar o problema).

                                              A demora na prestação jurisdicional ou "periculum in mora" é fator indiscutível, já que O PROSSEGUIMENTO DO FEITO violará, inclusive, os princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

                                             A concessão da providência só ao final da demanda poderá ser inócua, e as conseqüências desastrosas para o agravante.

                                               Assim, com fundamento nos artigos 527, III e 558 do Código de Processo Civil, requer-se a Vossa Excelência a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que seja deferido ... .

                                               ANTE o exposto, requer-se o conhecimento e o provimento do presente recurso para o fim de se acolher o pedido de ... (preencher).

         Apresenta-se o(s) nome(s) e o(s) endereço(s) do(s) advogado(s) da causa, conforme segue anexo.

         Local e data.

Nome do Advogado

                   OAB/UF n.º ...

AGRAVANTES:

NOME DO AGRAVANTE

ADVOGADO DA AGRAVANTE:

NOME DO ADVOGADO DO AGRAVANTE

Endereço do advogado do(s) Agravante(s):

Logradouro, n.º ...

Bairro ..., Cidade ..., UF, CEP. ...

 Tel.:  ...

AGRAVADO(A):

NOME DO(A) AGRAVADO(A)

ADVOGADO DA AGRAVANTE:

NOME DO ADVOGADO DO AGRAVANTE

Endereço do advogado do(s) Agravante(s):

Logradouro, n.º ...

Bairro ..., Cidade ..., UF, CEP. ...

 Tel.:  ..

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ALIENAÇÃO PARENTAL: SÍNDROME OU MEDIOCRIDADE? A CRIANÇA É UM VERDADEIRO BRINQUEDO PARA O ALIENADOR

É de se pasmar que ainda existam pessoas que utilizam sua prole para atingir o(a) seu(sua) ex-companheiro ou ex-consorte. Pessoas que não aceitam o fim de um relacionamento, muitas vezes já desgastado por questões de diversos fatores e que não proporcionam um ambiente saudável para o casal e para a própria criança.

O mais absurdo é que isso não ocorre somente nos conflitos entre pais, mas até mesmo entre avôs, avós e outros parentes próximos da criança.

Tudo o que a criança não precisa é de aprender a nutrir sentimentos ruins com pessoas que são importantes para toda a sua vida. Percebi ao longo dos 12 anos que trabalho com direito que existem pessoas desequilibradas que manipulam crianças, violam seus direitos de personalidade, além de criarem grandes cicatrizes que, às vezes, não há terapia que solucione. O mais interessante é que existem profissionais do direito que também acabam sendo manipulados por essas mesmas pessoas que violam direitos tão sagrados das crianças.

A alienação parental causa um mal tão grave à criança, a ponto de muitas pessoas, já adultas, não conseguirem se relacionar com as demais pessoas, criando um obstáculo sentimental que as impede de experimentar sentimentos tão divinos como o amor ao próximo.

A Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010 disciplinou de forma magistral as questões atinentes à alienação parental, trazendo conceitos claros e exemplificando condutas, ou seja, as condutas previstas em seu artigo 2° não são taxativas, cabendo ao magistrado analisar cada caso, com amparo em perícia psicológica ou biopsicossocial.

Vale frisar que o magistrado está autorizado a determinar a perícia de ofício, caso perceba que há indícios de alienação parental, uma vez que o interesse da lei é o de tutelar o bom desenvolvimento psicológico, afetivo e social da criança.

Percebe-se uma perfeita harmonia na Lei da síndrome da alienação parental com as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha, que permitem ao juiz deferir o afastamento do agressor do lar conjugal, além de restringir ou suspender as visitas. Extrai-se do parágrafo único do artigo 4° da Lei 12.318/10: “Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.”

Caso haja qualquer perigo para a integridade física ou psicológica da criança e do adolescente, é evidente que as visitas deverão ser suspensas, até que sobrevenha nova avaliação favorável a uma visita assistida, sendo essa uma etapa de reaproximação do menor com o seu(sua) genitor.

Percebe-se claramente que a legislação pátria procura aproximar os menores de seus genitores, facilitando, sempre que possível, a guarda compartilhada. A Lei 12.318/10, procura assegurar o direito de visita, ainda que assistida, sendo a suspensão a esse direito uma medida excepcional.

É recomendável que a reaproximação dos filhos com um dos genitores que tiverem praticado atos de agressão física ou psicológica seja paulatina e acompanhada dos estudos técnicos de assistente social e psicológico.

Um passo importante trazido pela Lei 12.318/10 diz respeito à possibilidade da modificação da guarda da criança, quando o genitor que a tiver, inviabilizar o legítimo contato entre os filhos e o outro genitor.

A maior preocupação da lei não está na possibilidade de vingança do genitor preterido em seu direito de conviver com o seu filho (ou que seja alvo de críticas constantes e infundadas), mas muito pelo contrário, o objetivo é o bem estar físico e psicológico do menor e a possibilidade da convivência harmônica com ambos os genitores.

Para aquelas pessoas medíocres que pensam que criança é um brinquedo e não tem sentimentos, ou ainda, que filho é moeda de troca, saibam que o remédio para está síndrome está à disposição de todos. Segue abaixo a íntegra da Lei, que foi publicada no dia 26 de agosto de 2010 e entrou em vigor na data da sua publicação.

LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.




Mensagem de veto Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.





O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:



Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.



Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.



Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:



I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;



II - dificultar o exercício da autoridade parental;



III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;



IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;



V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;



VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;



VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.



Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.



Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.



Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.



Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.



§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.



§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.



§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.



Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:



I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;



II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;



III - estipular multa ao alienador;



IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;



V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;



VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;



VII - declarar a suspensão da autoridade parental.



Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.



Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.



Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.



Art. 9o (VETADO)



Art. 10. (VETADO)



Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.



Brasília, 26 de agosto de 2010; 189o da Independência e 122o da República.



LUIZ INÁCIO LULA DASILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Paulo de Tarso Vannuchi

EVENTO FUTURO E INCERTO GERA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS?

Conflito entre garantias constitucionais: Direito Individual à crença X Direito coletivo à isonomia

Um(a) candidato(a) ao ingresso na Magistratura Federal do Trabalho fez um requerimento ao Presidente da Comissão do Concurso e do Tribunal Regional do Trabalho solicitando a realização da prova em outra data que não aquela previamente designada no edital convocatório, por conta de motivos de ordem religiosa, já que o certame será fracionado em dois dias consecutivos (um sábado e um domingo) e, pela crença do(a) requerente, os sábados são dias para se guardar.

Enfim, muito interessante a questão do ponto de vista jurídico-constitucional. Vejamos a decisão exarada pelo Presidente do Tribunal e da Comissão de Concursos:

“ O fato da guarda do sábado pela Requerente é uma questão de fé, uma opção
pessoal, adotada no âmago de sua consciência, superando a simples questão de
crença e obediência a dogma de uma determinada religião, mas oriundo do
relacionamento íntimo dela e seu Deus.
Em que pese todo o respeito devido à Requerente que reflete a sua opção pessoal
pelo caminho da fé, impõe salientar que os horários e condições fixados no Edital do
XXXV Concurso Público para Ingresso na Magistratura do Trabalho da 2ª Região
obedecem a uma regra geral, ditada dentro da mais absoluta legalidade, e o que é
mais grave, abrange uma coletividade de mais de 4.000 (quatro mil) candidatos que
prestarão as provas nos dias 18 e 19 de setembro do corrente ano.
Ainda que se invoquem os dispositivos constitucionais relativos à garantia da
liberdade religiosa, não se pode olvidar o disposto no “caput” do artigo 5º da Carta
Magna, que trata exatamente do princípio da isonomia, direito fundamental que poderá
ser violado quanto aos demais candidatos, caso acolhida a pretensão.
Releva registar que o Edital dita as regras básicas para a realização do Concurso,
as quais não podem ser modificadas diante de interesses individuais.
Reza no item 13.10 do Edital que não serão aplicadas provas em local, data ou
horário diferentes dos predeterminados em Edital ou comunicado.

Sobretudo, a candidata ao se inscrever tinha pleno conhecimento das regras
editalícias publicadas, ou seja dia e horário das provas, sendo que, assinou o “termo
de compromisso”, item, d, que faz parte integrante da inscrição, onde declarou que
conhece e está de acordo com as exigências da Resolução nº 75, de 12 de maio de
2009, do C. Conselho Nacional de Justiça, publicada no Diário Oficial da União e no
Diário da Justiça Eletrônico nº 80/2009, em 21 de maio de 2009 e, no Diário de
Justiça, em 29 de junho de 2009, além de que aceita as demais regras pertinentes ao
concurso consignadas no edital.
Acresça-se por fim, que há dia e horário acordado para uso das dependências da
Universidade onde as provas serão realizadas, e a Primeira Prova Objetiva Seletiva
(1ª Etapa) será realizada em dois dias consecutivos (sábado dia 18/09/2010, as 50
questões do bloco I e III e no domingo dia 19/09/2010, as 50 questões do bloco II),
conforme o calendário da Provas constante do anexo IX do Edital, circunstância que
também inviabiliza a designação de servidores para acompanhar a Requerente para
fazer prova em horário diferenciado dos outros candidatos.
Indefere-se, pois o pedido.
São Paulo, 16 de julho de 2010.
Decio Sebastião Daidone
Desembargador Presidente do Tribunal e da Comissão do Concurso"

Verifica-se que, em momento algum houve qualquer desrespeito à liberdade de crença do(a) condidato(a) requerente, contudo, o direito à igualdade não pode ser mitigado em desrespeito aos demais candidatos, pois se houvesse deferimento do pedido, certamente, a Comissão não poderia indeferir outros pedidos de alteração de data para a realização da prova, sob pena de efetiva violação ao princípio da isonomia, previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal.

Lojas devem ter Código de Defesa do Consumidor

Lojas devem ter Código de Defesa do Consumidor

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS

Todos os estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços do país devem ter um exemplar do Código de Defesa do Consumidor disponível para consulta. É o que determina uma lei sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva que entrou em vigor ontem, após publicação no Diário Oficial. O projeto, de autoria do deputado Luiz Bittencourt (PMDB-GO), estava em trâmite no Congresso desde 2001. Segundo a norma, o código deve estar em local visível e de fácil acesso ao público. Em caso de descumprimento, a penalidade é de multa de até R$ 1.064,10. Foram vetados pelo presidente os artigos que previam suspensão temporária das atividades e a cassação de licença caso a lei não fosse obedecida. A Fundação Procon-SP entende que a medida é benéfica. Em nota, afirmou que "é positivo que o consumidor tenha informação sobre seus direitos no momento em que estabelece uma relação de consumo". Já os sindicatos de lojistas reclamam da nova lei e preveem dificuldades para a implementação. O Sindicato dos Lojistas do Comércio de São Paulo (Sindilojas-SP) ainda tem dúvidas com relação à regulamentação e solicitou a seus filiados que aguardem alguns dias para cumprir a norma. "Vamos entrar em contato com o ministério e com o Procon para apurar melhor os detalhes. Não está esclarecido como a multa vai ser cobrada e qual o prazo para recurso", afirma Luiz Toledo, consultor jurídico do sindicato. Por sua vez, a Associação Brasileira de Lojistas de Shopping (Alshop) reclama que a lei não prevê prazo para os varejistas se adaptarem. "Fomos pegos de surpresa, não fomos convocados para debate. A lei tem que ser cumprida, mas queremos um prazo de 30 a 60 dias", diz Nabil Shayoun, presidente da associação. Folhapress, de São Paulo  Extraído do site da AASP: Notícia de hoje "http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=8114"