A separação existe ou não???

Apesar do posicionamento manifestado de forma convicta de grande parte da doutrina a respeito da revogação dos artigos 1571 ao 1576 do Código Civil, entendo que devemos fazer uma análise técnica mais acurada acerca da discussão.

Uma coisa é fazer a afirmação de que a separação judicial será letra morta no sistema jurídico, ou coisa é dizer que os dispositivos supra mencionados foram revogados ou são inconstitucionais.

Ao meu sentir, sem qualquer pretensão em ditar regra ou de ser o dono da verdade, não podemos afirmar que a Emenda Constituicional n.º 66 revogou os artigos 1571 ao 1576 do Código Civil, uma vez que a Emenda trouxe uma mudança no que diz respeito ao Divórcio, ou seja, facilitou a efetivação do divórcio ao retirar o "requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos".

Retirou um requisito do divórcio, que não é qualquer requisito, já que dispensa a comprovação do tempo de separação, não se falando mais em divórcio por conversão ou direto.

A dúvida que emerge é: Será que a retirada do requisito da separação (judicial ou de fato) tem o condão de revogar os artigos do Código Civil que versam sobre a separação? O artigo 2º, § 1º da LICC é textual ao preconizar que a revogação ocorrerá sempre que houver incompatibilidade entre a lei nova e a velha. A Emenda não tratou especificamente da separação, mas tão somente do Divórcio.

Agora alguém deve estar pensando, não se trata de revogação, uma vez que não são normas equivalentes, mas sim um comando normativo superior que não pode ser contrariado, no caso, a Constituição Federal. Logo, qualquer norma que esteja contrariando algum dispositivo constitucional deve ser repelida do ordenamento jurídico. Pois bem, analisaremos a questão da inconstitucionalidade.

O Prof. Pablo Stolze, em artigo publicado ("A Nova Emenda do Divórcio: Primeiras Reflexões") sustenta a ocorrência da inconstitucionalidade superveniente: 

"Nessa linha, a partir da promulgação da Emenda, desapareceria de nosso sistema o instituto da separação judicial e toda a legislação, que o regulava, sucumbiria, por conseqüência, sem eficácia, por conta de uma inequívoca não-recepção ou inconstitucionalidade superveniente." (grifo nosso)

Meditei sobre esse posicionamento, chegando a algumas conclusões: 

O divórcio atual não exige comprovação de nada, basta que um não queira mais prosseguir com o casamento.

Analisando as modalidades de separação que temos (Sanção, ruptura, remédio e consensual), poder-se-ia verificar inconstitucionalidade em todas elas:

Sanção - punição ao cônjuge culpado pela quebra dos deveres conjugais (art. 1566) - perda do direito ao uso do nome e dos alimentos côngruos. (art. 1572, caput)

Remédio - punição ao cônjuge são. Perda patrimonial.(art. 1572, §§ 2º e 3º)

Ruptura - exige a comprovação da ruptura (da falência) do casamento - separação de fato de 1 (um) ano - (art. 1572, § 1º).

Consensual  (art. 1574) - devem estar casado há mais de um ano.

Analisando os requisitos apresentados de forma simplificada e resumida acima, constata-se a perda da eficácia da separação em cotejo com a praticidade e o resultado oferecidos pela atual sistemática do Divórcio.

Os requisitos ou exigências para a separação são maiores e o seu resultado prático é obsoleto em comparação com o resultado trazido na sentença do Divórcio. A verdade é que as pessoas se separavam em razão da obrigatoriedade (requisito) para que houvesse a conversão em divórcio posteriormente. Raríssimos são os casos de reconciliação nos dias atuais, pois as pessoas vivem agitadas e correndo. Sempre com pressa. A pressa, muitas vezes, levam pessoas ao matrimônio, pessoas que não  tiveram nenhuma convivência, necessitando de pouco tempo de casamento para se revelar que elas não não têm nada em comum. É comum verificar em manchetes de noticiários televisivos e de períodicos que o instituto do "casamento está na moda".

Enfim, motivos são diversos para o fim de um casamento, que chegarão sempre a um denominador comum, qual seja, o fim do amor (ou do afeto, como preleciona a Profa. Maria Berenice).

Assim, voltando à questão jurídica do tema, não se pode fazer uma análise fria da questão sob a ótica da especialidade do tema constante da reforma, a análise deve ser feita sob ótica do direito civil constitucional, ou seja, fazendo uma leitura os efeitos verticais da Emenda. Como o preceito constitucional que trata do Divórcio aboliu os requisitos da culpa, da prova e do tempo, possibilitando a dissolução do vínculo matrimonial apenas pela vontade de uma das partes, resta-nos concluir que os dispositivos atinentes à separação exigem requisitos superiores ao divórcio, portanto, não recepcionados pela nova redação do artigo 226, §6º, da CF.